ISDS

Em 1599 um grupo de comerciantes britânicos formou uma companhia para organizar expedições às “Índias Orientais”. No ano seguinte lá convenceram a rainha a conceder-lhes o monopólio sobre essas expedições, criando assim a organização que se tornaria na Companhia Britânica das Índias Orientais (EIC). No final do século XVIII, a EIC tinha um exército privado com cerca de sessenta mil soldados, incluindo infantaria, cavalaria e artilharia, e uma frota de cargueiros armados e navios de guerra. Foi a EIC que conquistou a Índia para o Reino Unido e a governou durante décadas. Era a EIC que ditava as regras e as impunha por boa parte da Ásia.

Este é o estado natural das interacções humanas, e de muitos outros animais. Quem tem poder, aproveita. O leão maior, o grande chefe, o rei, o ditador ou a corporação. É para isto que as sociedades humanas convergem naturalmente. Mas, como as cáries, ser natural não quer dizer que seja desejável. Felizmente, já descobrimos maneiras de contornar a natureza e ir prevenindo estas coisas, quer as cáries quer os abusos de poder. Para isso, a democracia é um profiláctico eficaz, como o flúor e consultas regulares. Numa democracia as leis são iguais para todos, quem as impõe é o Estado por meio de tribunais independentes, os legisladores são eleitos por sufrágio universal e tudo isto funciona sob escrutínio dos cidadãos. A legitimidade do que nos governa vem da vontade dos governados e não do poder dos governantes. Mas não basta lavar os dentes uma vez. Os ataques à democracia são piores que a placa dentária, exigindo vigilância constante contra corrupção, nepotismo, mentiras e a sequestração de processos legítimos por parte de interesses privados. O ISDS é um exemplo deste último problema. Podia ser uma coisa boa mas a implementação presente faz lembrar as Companhias das Índias.

O Investor-state dispute settlement é um mecanismo incluído em muitos tratados internacionais para permitir aos investidores estrangeiros processar o Estado onde investem sem recorrer ao sistema judicial desse Estado. Supostamente, o propósito original deste mecanismo é incentivar o investimento externo protegendo os investidores de sistemas judiciais inadequados, corruptos ou ao serviço de regimes despóticos. A ideia faz sentido. Países em desenvolvimento têm muito a beneficiar com o investimento externo mas são precisamente os mais afectados por problemas no sistema judicial. Também pode ser bom ter um tribunal imparcial que possa adjudicar disputas entre países diferentes, e já existem vários assim. Mas apesar da ideia ser boa, a implementação é péssima.

O ISDS permite aos investidores processarem o Estado onde investem. Por exemplo, a Metalclad estava montar um aterro em Guadalcazar no México mas a população protestou e as autoridades locais recusaram a autorização da operação, suspendendo os trabalhos em 1995. A Metalclad processou o México e recebeu 16 milhões de dólares de indemnização além da autorização para construir o aterro, mesmo contra a vontade da população e a decisão das autoridades locais (1). No entanto, o ISDS não serve para processar empresas multinacionais. Os procedimentos têm de ser iniciados pela empresa. Nem os Estados, e muito menos os cidadãos, podem usar este sistema de arbitragem. Portanto, o objectivo não é oferecer uma alternativa mais justa do que os sistemas judiciais deficitários dos países em desenvolvimento. É só para proveito das empresas. Isto pode estimular o investimento externo mas provavelmente não será o tipo de investimento que mais beneficiará esses países.

Além disso, o ISDS é usado mesmo entre países democráticos com sistemas judiciais perfeitamente adequados. Se o propósito fosse mitigar os problemas da justiça nos países em desenvolvimento, isto seria desnecessário. Mas não é esse o propósito. O ISDS não tem um tribunal independente. A arbitragem fica a cargo de advogados que trabalham para empresas que até podem ter o litigante como cliente. É um tribunal privado que, além de caro – o litígio ronda as dezenas de milhões de euros, para lucro dos advogados – e pouco transparente deixa muitas dúvidas acerca da sua imparcialidade. A sua função óbvia é contornar o processo democrático de legislação e aplicação das leis. E já está a chegar cá (2).

Em vez de um processo privado pelo qual multinacionais processam Estados para garantir lucro, o que é preciso é um sistema independente, transparente, que não só garanta os direitos de todos mas que também responsabilize as empresas mesmo nos países onde a lei é deficitária. O problema principal do investimento internacional não é a falta de lucro mas sim os abusos de empresas que poluem e exploram o máximo que podem. No próximo dia 22 de Janeiro, um colectivo de associações europeias irá iniciar uma campanha contra o ISDS e por um sistema mais justo (3). Voltarei ao assunto quando souber mais detalhes.

Se tiverem 18 minutos livres, recomendo este vídeo onde Alessandra Arcuri explica alguns aspectos do ISDS: Law professor explains the dangers of ISDS. Já tem uns anos e é no contexto do TIPP, mas explica o mais importante. Se tiverem uma hora e meia para gastar, este painel sobre a reforma do ISDS é interessante: ISDS at a Crossroads. Especialmente a intervenção de Charles Brower, um defensor (e parte interessada) do ISDS como está. Fico especialmente confiante da minha oposição a algo quando os seus defensores reforçam as minhas suspeitas. Se só vos sobrar 4 minutos, então vejam este: ISDS – A corporate system of injustice. Seja como for, fiquem atentos nos próximos tempos. Defender a democracia é como manter os dentes saudáveis. Sabemos o que fazer, mas é preciso ir fazendo.

1- Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1. Mais exemplos na Wikipedia.
2- Plataforma TROCA, EDP versus Portugal
3- Plataforma TROCA, Direitos para as pessoas, regras para as multinacionais. Mais informação neste texto do João Vasco: A luta contra sistemas de Justiça ao serviço das Multinacionais.