Treta da semana: casar é para ter filhos.

O Tribunal Constitucional (TC) decidiu, com dois votos contra e três a favor, que proibir o casamento entre pessoas do mesmo sexo não é inconstitucional. Isto levou vários jornais a anunciar a inconstitucionalidade do casamento homossexual. Como notaram no Pente Fino, declarar constitucional a lei que temos não torna inconstitucional todas as alternativas. «O CM diz TC chumba casamento gay, o Público diz Tribunal Constitucional diz não ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, o Diário Económico diz Tribunal Constitucional chumba casamento entre homossexuais, etc. Tudo disparates» (1). Mas essa é a treta do costume na comunicação social. Este post é sobre a decisão.

Foi posta em causa a constitucionalidade do artigo 1577º do Código Civil (CC), «Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida», fundamentando-se no número 2 do artigo 13º da Constituição (CRP), «Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual», e no número 1 do artigo 36º, «Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade».

Um dos fundamentos para a decisão do TC é que «nada obsta a que as recorrentes, mesmo sem a celebração jurídica do casamento, pudessem ou possam constituir "família".»(2) As aspas varrem o essencial para debaixo do tapete, pois é pelo casamento que duas pessoas constituem uma família. O problema da Teresa Pires e da Helena Paixão é ser-lhes vedado o reconhecimento legal da família que elas, as duas, querem constituir. O que não é meramente simbólico. Assim que casei, a minha esposa passou a ser o meu familiar mais próximo, uma relação reconhecida formalmente e legalmente em muitos contextos como direitos de visita no hospital, heranças, decisões médicas se eu estiver incapacitado e assim por diante. Ao contrário do que o TC afirmou, a lei vigente obsta a que ás recorrentes seja reconhecida essa relação.

O outro argumento do TC é a tradição, social e jurídica, do casamento como sendo entre sexos diferentes. Mais uma deflexão, pois o que está em causa é precisamente a constitucionalidade de legislar de acordo com essa tradição. Uma das funções da CRP é proteger-nos de tradições ou outras tendências que violem os nossos direitos fundamentais. E, nisto, o acordão do TC até se contradiz. Por um lado justifica a sua decisão dizendo que o legislador optou por «entender o casamento como uma instituição social […] enquanto união entre homem e mulher, designadamente assente na função que lhe cabe na reprodução da sociedade». Mas isto poucos parágrafos depois de reconhecer como «inaceitável à luz da Constituição, que o estabelecimento de uma qualquer conexão entre o casamento e a procriação passasse pela imposição desta última aos cônjuges.» Se admitem ser inconstitucional que a lei exija uma “função reprodutora” deviam também reconhecer ser inconstitucional que a lei exija a diferença de sexo como um fantoche dessa função à qual a lei devia ser alheia.

Há que reconhecer que esta treta só veio de três dos cinco membros do TC. As declarações de voto dos dois vencidos são bastante menos demagógicas e mais consistentes. Mas é triste que os outros três tenham conseguido impor à leitura da Constituição os seus preconceitos pessoais. E é preocupante que subordinem a Constituição às tradições viciadas da nossa sociedade, quando o papel principal da Constituição é proteger-nos daquele mal que se faz com a desculpa que sempre assim se fez.

1- A Pente Fino, P implica Q não é a mesma coisa que não-P implica não-Q. Obrigado ao Mário Miguel pelo link.
2- O Advogado do Diabo, O Acórdão do Tribunal Constitucional